Och advokaternas ögon glittrade

För många år sedan skrev jag en lång och djuplodande artikel om mjukvarupatent i Datormagazin. En av de saker jag läste och översatte i samband med den artikeln var en historia om IBM och Sun Microsystems, som jag läst på Forbes:

Min egen introduktion till realiteterna i patentsystemet kom under 80-talet. Min klient Sun Microsystems, då ett ganska litet företag, anklagades av IBM för att ha inkräktat på deras patent.

Under hot om ett massivt civilrättsmål krävde IBM ett möte för att lägga fram sina krav. Fjorton IBM-advokater och deras assistenter, alla klädda i de obligatoriska mörkblå kostymerna, trängdes i Suns största konferensrum.

Chefskostymen orkestrerade en presentation av de sju IBM-patent som Sun skulle ha inkräktat på. Det mest prominenta av dessa patent var IBM:s ökända ”fetlinjepatent”: För att förvandla en tunn linje på en datorskärm till en fet linje, så går du upp respektive ner från ändarna på den tunna linjen och binder sedan samman de fyra punkterna du får som resultat.
Du lärde dig säkert en liknande metod för att förvandla en linje till en rektangel i sjunde klass när du läste algebra i matematiken. Och utan tvekan fick du för dig att metoden skapats av Euclides eller någon liknande tänkare 3000 år tillbaka i tiden. Enligt amerikanska patentverket fick du då för dig fel, de gav patentet på metoden till IBM.

Efter IBM:s presentation så var det vår tur. Medan ”Big Blue:s” gäng utan ett tecken på reaktion tittade på, så började mina kollegor – som alla var juridiskt skolade såväl som tekniskt – att illustrera, dissekera och demolera IBM:s anklagelser med hjälp av whiteboard och tuschpennor. Vi använde fraser som: ”Ni måste skoja!” och ”Ni borde skämmas!”, men IBM:s representanter var helt oberörda. Med självförtroende proklamerade vi vår ståndpunkt: Endast ett av IBM:s patent skulle överhuvudtaget bedömas som giltigt i en domstol, och ingen rationell domstol skulle finna att Sun inkräktat ens på detta patent.

Det uppstod en ansträngd tystnad. De blå kostymerna konfererade inte ens inbördes. De satt bara där som gjutna i sten. Till slut svarade chefskostymen:

— ”OK”, sa han, ”det är möjligt att ni inte inkräktar på dessa sju patent.”

— ”Men vi har 10000 amerikanska patent. Vill ni verkligen att vi skall åka tillbaka till Armonk (IBM:s högkvarter i New York) och söka rätt på sju patent ni verkligen inkräktar på? Eller vill ni göra det enkelt och betala $20 000 000 direkt?”

Efter en kort förhandling skrev Sun ut en check, och de blå kostymerna åkte vidare till nästa företag på sin lista över offer.

Gary L. Reback (Sun) i Forbes Magazine 2002

IBM poserar idag som en vän av Open Source Software och för att vara renhårig så kommer de troligen inte att utsätta någon linuxutvecklare för patenttvist. Skulle du däremot försöka smyga in i IBMs näst intill monopoliserade marknad på mainframes – denna dinosaurie vars död proklamerats många gånger, men som fortfarande driver det västerländska samhället – så kommer IBM att visa tänderna.

Sun i sin tur har både hunnit segla upp som en av de stora, för att sedan brottas med å ena sidan billiga alternativ och sämre men mer välbekanta. De sålde ut sig till Oracle, det stora databasmastodonten, vilket skapade en rejäl portion oro hos många bedömare. En av de teknologier som Oracle förvärvade och som skapade oro var Java. En av orosmolnen är att Java är de facto standard för mycken plattformsöverskridande programmering, något som underlättats av att Sun själva inte varit speciellt intresserade av att tjafsa med någon överhuvudtaget.

Patentstrider kring mjukvara är ofta oerhört destruktiva. Inte sällan handlar det om samma typ av attityd som de klassiska ambulansjägarna visar upp, eller om direkta försök att sabotera potentiella konkurrenter. Inom mjukvara är det oerhört, för att inte säga absurt svårt att inte av misstag vandra in i någon annans patent — ofta utan att man har en aning om att man gjort det. Det är ett av de uppenbara argumenten mot patent i allmänhet och mjukvarupatent i synnerhet. Något som illustreras av Oracles senaste drag: att stämma Google för att Android inkräktar på diverse Oraclepatent på Java:

”Not a big surprise,” Java creator and former Sun employee James Gosling, who resigned from Oracle in April, after the Sun takeover, said in a blog post on Thursday. ”During the integration meetings between Sun and Oracle where we were being grilled about the patent situation between Sun and Google, we could see the Oracle lawyer’s eyes sparkle. Filing patent suits was never in Sun’s genetic code. Alas.”

Det är ganska uppenbart att Oracles syfte med patentmålet är att pungslå Google på en gazillion dollar och samtidigt skapa förutsättningen för att tvinga diverse javautvecklare att licensiera teknologin från Oracle. Eftersom Java med tillhörande teknologier under Suns omvårdnad redan seglat upp som en av de primära programmeringsspråken, så är potentialen för ett sådant drag enormt. I ett slag skulle Oracle kunna dra in astronomiska summor på licenser, utan att i praktiken behöva lyfta ett finger. Tanken att alla som idag använder Java i slutna applikationer skulle kunna byta teknologi i flykten, är orimlig. Investeringarna är för stora och det skulle vara en svår och smärtsam process.

Målet illustrerar ett av de största problemen med patent i allmänhet, men kanske än mer hur viktigt det är att dra en tydlig gräns för vad som kan omfattas av patent. Mjukvarupatenten är något som försökt smygas in i Europa mer än en gång och där propaganterna knappast gett upp än. Vår egen Christian Engström var en av de som tidigare verkade just mot den smygtaktiken och utan honom och utan sådana som Florian Mueller, skulle situationen här vara lika vimmelkantig som i USA.

Själv är jag kluven inför patent som fenomen, men en sak är klar — utan tydliga begränsningar är patent en belastning för samhället och för den tekniska utvecklingen, då blir den kontraproduktiv mot sitt eget syfte.

PS Jag behöver lite uppbackning just nu, läs vad jag menar här… DS

Hur undviker vi patenttrollen?

Ett av de svåraste kapitlen ifråga om patent, är hur systemet rids av aktörer vars idé om hur man skaffar sig intäkter är att stämma innovatörer. De kallas patenttroll, patent warehouses, eller Non-Practicing Entities, och är en plåga för alla seriösa aktörer. Patenttrollen i sig är nästan skäl nog att ifrågasätta patentsystemets legitimitet. Kombinera fenomenet patenttroll med patentbombmattor, och stora patentportföljer i storföretagens kassaskåp, och det är lätt att få bilden av ett vattensjukt system i kraftigt behov av rejäla reformer.

För att förklara patenttrollens affärsidé lite mer djupgående, så går det till så här:
Patenttrollsföretaget köper in oanvända patent i massor. Det är ofta fråga om saker som aldrig blev produkter, där uppfinnaren inte lyckats hitta finansiering eller marknad för sin idé. Ofta handlar det dessutom om högteknologiska patent inom elektronik, medicin, optik och liknande områden. Patenten köps ofta in billigt — inte sällan från mellanhänder, som i sin tur köpt dem för en skitsumma när uppfinnaren desperat försökt fylla den ekande tomma skattkistan.

Nittiofem av hundra sådana patent kommer aldrig att komma i spel, eftersom de helt enkelt var precis så ointressanta som priset antyder. Men de sista procenten på marginalen bidrar till det minfält som det moderna patentsystemet tyvärr håller på att utvecklas till.

För det som händer är att patenttrollen tålmodigt inväntar att någon skall trampa på någon av deras landminor. När någon gör det så skickas en varning ut till den olycklige, som uppmanas att licensiera, överge sin uppfinning, eller förvänta sig en stämning.

Most Litigious NPEs in the US (NPE = Non-Practicing Entity)
NPE Name Total Cases % since 2003
Acacia Technologies 319 78%
Rates Technology Inc 134 31%
Millennium LP 101 91%
Cygnus Telecommunications Technology LLC 69 45%
General Patent Corp International 66 55%
Plutus IP 65 100%
Papst Licensing GmbH 60 53%
F&G Research Inc 56 91%
Catch Curve Inc 54 69%
Ronald A Katz Technology Licensing 54 89%

*Source: PatentFreedom © 2009 Data captured as of January 1, 2009*

De tacksammaste offren är dels försvarslösa uppfinnare, vars plånbok eller situation inte tillåter att de tar striden. De kan mycket väl sitta i situationen att det är billigare att lösa en tveksam licens, än att slåss och därmed både få bekosta advokater, riskera att få betala skadestånd och rättegångskostnader och dessutom försena sin egen produkt.

En annan typ av tacksamma offer är stora företag, som ofta hellre gör upp i godo så länge patenttrollen inte gapar för stort. Microsoft har till exempel drabbats mer än en gång, men även andra stora företag har fått öppna plånboken. Ofta handlar det om mångmiljonbelopp och skumma licenser för att tysta patenttroll som för egen del inte bidrar till något själva. Skall man vara oerhört snäll, så kan man möjligen sträcka sig till att säga att den plats de har i ekosystemet är att vara en soptipp för uppfinnare som gett upp att använda sina patent, och som får några kronor för besväret att skrota sina hjärtebarn.

Hur som haver, så är patenttrollen en stor anledning till att så många patent som borde övergå till public domain hålls vid liv långt efter bäst före datum. Att det är möjligt beror på att det överlag är väldigt billigt att hålla patentet vid liv. För en liten uppfinnare kan kostnaden verka tuff, men för ett patentlager som räknar med några tunga licensieringar/skadestånd/förlikningar, så är det kaffepengar.

###Ett möjligt motgift?

I slutet av bambuservideon här under, kommer Jacob Hallén med idén att förändra kostnaden för att upprätthålla ett patent. Istället för låg och linjär, föreslår han att den är initialt låg men ökar logaritmiskt.

Intressant för resonemanget är att väldigt många av de patent som används för att snyta åt sig licenspengar eller skadestånd utan egen produktion eller verksamhet överhuvudtaget är aningen äldre. De köps inte år ett, två eller fem, utan snarare år tio, tolv eller fjorton. Jag skulle vilja gå så långt som att säga att man kan vara ännu mer drastisk:

Formeln för kurvan är: x = (x-1)\*0,85+1 med startvärde för summa år fyra är 500 och startvärde för x år fem är 3 (år fem blir det med andra ord 500\*3). Det är bara ett utkast som är lite mer drastiskt än Jacob Halléns, men som samtidigt inte drar iväg totalt i änden på kurvan — eftersom x minskar med tid.

Man kan mycket väl tänka sig att på det här sättet se till att det endast är de mest lönsamma patenten som det är meningsfullt att hålla liv i.

###Inte utan moln på himlen

Idén har som jag ser det tre svagheter:

Den första svagheten är för produkter med långa utvecklingstider — till exempel medicinpatent. De börjar kosta rejäla kulor innan de ens har möjlighet att komma ut på marknaden.

Den andra är motsatt problem för saker med väldigt kort halveringstid. Primärt pratar vi IT vilket bara är ytterligare ett argument mot att tillåta patent på mjukvara — något som man om och om igen försöker smyga in i EU, och som redan är faktum i USA.

Den sista svagheten, och på många sätt den allvarligaste, är att det möjliggör en slags utpressningssituation mellan uppfinnare och finansiär. Om finansieringsdiskussionerna pågår när patentet redan har några år på nacken, kan finansiären välja att dra förhandlingarna i långbänk i förhoppningen att uppfinnaren inte har råd att upprätthålla patentet. Antingen för att förbättra sitt förhandlingsläge, eller för att kunna utnyttja det förfallna patentet för att slippa förhandling överhuvudtaget.

Det bör gå att kompensera för svagheterna, och fördelarna är intressanta. Till exempel kommer patenttrollen upptäcka att deras patentportföljer blir väldigt dyra. En annan effekt är att det blir dyrt att lägga så kallade patentbombmattor för att hindra konkurrenter att komma in på en marknad. En tredje effekt är att det plötsligt blir kostsamt för stora företag att upprätthålla portföljer med tusentals oanvända patent vars enda syfte är förhandlings- och konkurrensammunition.

###Många problem att lösa, låt oss börja!

De ökade intäkterna i patentsystemet skulle kunna användas för en innovatörsförsäkring. Syftet med ett sådant skulle i så fall vara att erbjuda rättshjälp, så att även de små aktörerna har råd att försvara sina patent mot stora aktörer med mycket muskler.

Om man kan kompensera för nackdelarna jag räknade upp, så skulle det kunna vara en modell för att göra patenttrollverksamhet långt mindre lönsam. Det kanske till och med skulle förändra hela marknadsdynamiken och göra patent till mer av vad de var tänkta att vara: Ett skydd för innovation, snarare än en hammare att slå i huvudet på folk som bråkar.

Det behövs reform, det är dags att komma med idéer. Punktera gärna den här idén eller kom med förslag till förbättringar och kompletteringar. Vi har ett antal områden vi behöver komma åt, så att patent blir just en stimulans för innovation snarare än en hinderbana för innovatörer och en dödsfälla för entreprenörer.

Patent som idé och krass verklighet

Verkligheten stämmer sällan med kartan. I fallet patent är det närmast löjligt övertydligt. Patent har kommit att i vissa lägen bli ett hinder för innovation snarare än ett skydd och stimulans för innovatörer. Problemet är frågan om det finns något bättre om vi vill skydda och stimulera våra idésprutor…?

Prärietankar har nu två gånger ifrågasatt hur ”liberala giganter” som jag och HAX kan hålla tyst om piratpartiets syn på patent. Han ifrågasätter den linje om framförallt medicinpatenten vars kanske tydligaste proponent är Amelia Andersdotter.

Jag kan inte tala för HAX räkning, men jag tycker nog att det är dags att tala för egen. Jag får säga att jag inte tycker den uppgiften är helt lätt, eftersom det är svårt att vara odelat positiv eller negativ.

###Patentens idé

Som liberal förutsätts jag gilla patentsystemet, eftersom det så att säga är grunden för kommersialisering av nya idéer. Logiken i det hela är att om idén är oskyddad så sitter man med svarte petter i form av utvecklingskostnader, medan någon annan suger i sig honungen i form av produktion utan egen forskning och utveckling. Om det enda utbyte man får är en hög räkningar och det tveksamma nöjet att se hur idén gör storvinster i **någon annans** produktion, så är det rätt lättförståeligt att man kan hålla sig för skratt.

Sådan ser teorin ut, och så långt är jag med.

Kostar det miljarder att ta fram en produkt, så får man antingen avkastning — eller så blir det bara en produkt någonsin. Det är medicipatentens dilemma: för även om det går att argumentera att en stor del av forskningen sker utanför medicinbolagens dörrar, så kostar det att omsätta det i medicin. Att det blir dyrare innan generika kan tillverkas påverkar inte det argumentet ett jota, för det är nästan självklart. Det finns saker att angripa, men logiken i sig är inte det minsta märklig.

Däremot får det konsekvenser, och de kände man till redan i början.

###Patent är ett temporärt monopol, ett ingrepp i marknaden

Det är lätt att glömma att man redan när patentsystemet skapades såg problemen. De som satte systemet till världen var inga dunungar, och de var knappast odelat extatiska. Trots det såg de sig nödda och tvungna att fatta ett beslut som i sin grund egentligen är ett undantag i de normala marknadsprinciperna. Uppfinnande och entreprenörskap var så viktigt och uppfinnarna var ofta direkt maktlösa mot större industriella giganter. Men för att stävja nackdelarna kringgärdades patenten med krav och begränsningar, och ribban sattes ganska högt. För slutar patenten fylla det tänkta syftet, så blir de en kvarnsten runt samhällets hals.

Litmustestet för en idé är hur väl den fungerar när den möts av verkligheten. Patentsystemet har alltid varit det bästa svaret på frågan om hur man skyddar uppfinnare, men det betyder inte att systemet varit bra. Tvärtom är patentsystemet nog på god väg att gå åt helvete.

###Patenthajar och idiotpatent

Redan Edison skaffade sig mer än ett fyrsiffrigt antal patent. Långt ifrån alla av dessa var sådana som patentsystemets fäder tänkt sig, utan ett stort antal av patenten var mer av inmutningskaraktär. Edison satte helt enkelt upp staket, så att ingen annan skulle kunna göra något baserat på samma tankegods — inte för att han tänkte starta produktion, utan enbart för att sätta upp den stora varningsskylten.

Det skapas ett minfält av monopol, ett som rent krasst bromsar och hotar innovation. Dessutom uppstår allt fler märkliga avarter.

Alla som vill diskutera patent borde läsa in sigdiskussionen och turerna kring mjukvarupatent. Starka lobbykrafter har försökt göra det möjligt att patentera mjukvara, affärsmetoder och andra väldigt diffusa idéer. Flera patentverk i Europa har av okunskap, momentum eller korruption beviljat patent på saker som överhuvudtaget inte har i ett patentsystem att göra. Varje sådant patent som sätter staket runt löst idégods snarare än konkreta uppfinningar skapar patentinflation utan verklig substans. Mjukvara, gener, teorier, affärsmetoder etcetera har inte i patentsystemet att göra, helt enkelt för att patentsystemet då blir ett hinder snarare än en stimulans till utveckling. Ju mer vi förflyktigar patentens idé, ju mer lämnar vi dörren öppen för katastrofer.

Men om det är illa här, så är USAs situation nästan katastrofal. Där har det till och med uppstått fenomen som ”patent warehouses” (patentlager) — det vill säga företag vars enda affärsidé är att samla på sig oanvända patent, patent man sedan kan använda för att stämma innovatörer som råkar trampa i minfältet. Civilrättsliga mål som affärsidé med andra ord, RIAA med flera har haft mycket existerande tankegods att basera sina kampanjer på.

Patentsystemet riskerar förblöda när advokatlegionerna blir viktigare än innovationerna.

###Tillbaka till kärnan, skyddet för innovatören

Det skall handla om att främja innovation, i annat fall fyller patentsystemet inte sitt syfte och bör pensioneras omgående. Det handlar inte om en naturrätt, utan om ett undantag i den normala kommersiella logiken för att skydda idésprutorna så att de har råd att fortsätta spruta idéer. När patentsystemet blir ett minfält varje innovatör måste krypa igenom, så är det svårt att hävda att det främjar innovation.

Det går att ifrågasätta om patenten verkligen fyllt ett av sina huvudsyften: att skydda uppfinnaren mot exploatörer. För att igen göra en parallell till upphovsrätten, så skyddas mellanhänderna/exploatörerna ofta bättre än upphovsmannen/uppfinnaren. Det är ofta en David mot Goliatsituation, där David bestulits på slungan. Fråga Håkan Lans om ni inte förstår vad jag menar.

Patentsystemet kräver att uppfinnaren är beredd att väcka civilrättsligt mål för att hävda sin rätt. Där uppstår ett lite prekärt problem om uppfinnaren är en ensam fattiglapp och motståndaren kan skicka en mindre armé av stjärnadvokater till rättssalen. Är motståndaren dessutom en av de verkliga giganterna, så har de några tusen patent själva, och kan med stor säkerhet gräva fram något som de rätt eller fel kan hävda är grund för motstämning.

Den lilla innovatören har ofta att se fram emot år av processande och kostnader i mångmiljonklassen. Allt medan uppfinningen i praktiken är värdelös och låst innan fallet är löst. Så man kan fråga sig om patenten fyller sitt syfte?

###Fast problemet försvinner inte

Det stora problemet med att slopa patent är att om inte patentsystemet fanns, så skulle vi troligen uppfinna det.

För problemet patentsystemet löser: att det måste finnas ekonomisk grund för att våga finansiera en uppfinning, för att inte uppfinnaren omedelbart skall slukas med hull och hår, kvarstår. Och här finns skäl att föra diskussionen öppet inom piratpartiet, och här har också prärietankar rätt — i alla fall delvis:

> Det må ligga en viss sanning i att mindre bolag och akademiker står för majoriteten av genombrott. Men det är verkligen inte ett argument mot läkemedelspatent. För just småföretag, och universitetsforskare som försöker slå mynt av sina upptäckter, så är nämligen patent fullständigt nödvändigt. Dessa småföretag är nämligen helt uppbyggda kring patent. Det är många gånger det enda dessa företag har på tillgångssidan.

###Reparation, inte rivning

Jag tror inte svaret är att riva ner patentsystemet. Jag tror dessutom man gör totalt självmål om man överlåter hela klabbet (ansvar, kostnader, utveckling) till statsmakten. Statlig styrning har knappast världsbäst track-record när det gäller sånt — varken här eller någon annanstans på jorden …någonsin!

Så, med mindre än att någon kommer med en bättre idé om hur vi skall fylla patentens syfte, så är vi beroende av patentsystemet. Däremot behöver systemet reformeras och rensas på ogräs, annars kan vi lika gärna skrota det och hoppas på det bästa.

Vi behöver:

+ Flytta upp ribban igen, så att det krävs verklig och konkret innovation för att kvalificera sig. Slut på flyktiga, luddiga och totalt abstrakta patent, liksom patent på tankemönster eller rena upptäckter.
+ Se till att det finns ett tydligt internationellt regelverk som tillåter tillfälliga och framtvingade licenser (mot skälig ersättning) för humant tvingande situationer som pandemier eller mediciner till tredje världen. Nog för att ökad rikedom skulle lösa problemen, men det är knappast en tröst för den som är sjuk nu!
+ Se till att David får tillbaka sin slunga, så att patenten faktiskt skyddar innovatören även när han eller hon inte har råd med en egen legoarmé av advokater.
+ Se till att det finns tydliga och mer omfattande undantag för att tillåta forskning även när den tangerar patentskyddat material.
+ Skapa regler för att hindra patenthamstring som inte syftar till forskning, utveckling eller produktion, så att det inte skapas minfält i form av patentlager.

Så visst vi behöver ett patentsystem, eller något motsvarande. Men ett dåligt skött system är nästan sämre än inget alls. Patentsystemen är dock så pass kortfristiga, att om man ändrar reglerna idag och dessutom ger tydliga signaler om patenttyper som det knappast lönar sig att processa om, så går det att styra upp eländet relativt fort.

Det brinner lite att göra något åt saken. Låter man det vänta tills fem sekunder i midnatt, så riskerar man att åtgärderna blir hafsiga och kastar ut barnet med badvattnet.

Att jag inte tjafsat om saken inom PP, handlar till stor del om att det är bättre att ta avstamp i en kritisk hållning och arbeta sig inåt än tvärtom. Att jag skriver nu, är för att jag inser att den kategoriska hållningen stänger ute människor som i övrigt sympatiserar med våra frågor, det är med andra ord inte längre läge att hålla käft och sitta still i jollen.

Det är inte en simpel utmaning att lösa problemen, men det är tacksamt att debatten kommit igång.

Uppdatering: ”RikMatts” påpekade att motivationen ”befrämja innovation” inte är hela sanningen. Idén med patent är minst lika mycket att få tillgång till innovationerna samlat, sökbart och tillgängligt för alla. Det är så att säga andra sidan av myntet, att man för att få patent måste dela med sig av idéerna — ett nog så gott skäl i sig självt för att inte göra sig av med patentsystemet. Det är med andra ord ett utbyte, temporärt monopol mot informationsfrihet. Alternativet är i många fall rena industrihemligheter, där det inte finns någon annan bortre gräns än hur länge man lyckas hålla sekretess.